在30年代中期围绕民治与独裁的论争中，蒋廷黻、丁文江等人认为当时的中国急需专制或独裁、极权。

事实上，在美国，一个称职的法官深深懂得形式或程序正义的重要性。在接下来的第三部分，我们将讨论使法治成为可能的制度安排，也就是对法治极为重要的概念──自由宪政。

正如阿尔福德（安守廉）教授所言，法律的发展是在中国实现国际公认的人权标准的必要条件，但不是那一目标的替代品（阿尔福德，2002）。接下来让我们讨论宪政的另一个要素，即保护公民个人权利。要理解这一点，我们必须先理解法的本质。上面我们对宪政这一概念作了一个初步的梳理。虽然英国没有成文宪法，它却有一批宪法性文件，其中包括《自由大宪章》（1215年）、《权利法案》（1689年）、《和解法》（1701年）以及其他一些由英国议会颁布的特别法案。

在一个自由民主国家中，作为整体的公民雇佣一批官员来管理政府，实现公共福利，宪法就是这一雇佣关系中的合同或工作规则。一个完整、透明、稳定、理性、有效和一贯的法律体系使人们能够比较准确地预测其经济和社会行为的法律后果，从而能够比较准确地计算其经济和社会行为的预期收益。最后，该宪政体制中必须包含普通法（判例法）体系的一些要素（原因将在下文中讨论）。

谈到这里，就自然引出了法治与自由主义的关系问题。那么什么是法治？简单地讲，法治就是法统治，即基本正义规则统治。为了获得这种支持，必须对公众的意见进行引导。我们在本文第二部分中谈到，个人权利是一个重要的自然法/道德法规则。

（参见里昂尼，1991，第133至152页。）法官的这样的权威在很大程度上来源于法官的公正和人们对法官权威的普遍认同，而并非来源于国家的暴力机器，因为法官并不控制国家的暴力机器。

只要民众愿意，任何提议，不管是短期的激情、煽动家的诡计，还是长期的理性，都可以随时成为法律。在当时，非人道的暴行被堂而皇之地冠上法律的名义而畅行无阻。萨托利在写上面的话时，他所针对的是在美国和其他法治高度发达的国家中也存在的法律实证主义和过度立法问题。这一规则有效地限制了警察和检察官权力的滥用，保护了公民的个人权利，也维护了刑事诉讼法的至上性。

同时，联邦政府有广泛的规制跨州贸易的权力。第二，法官独立于立法机构、执法机构和政治之外（即司法独立），具有司法审查和解释宪法的权力，并有权直接依据宪法判案（即宪法司法），而且法庭的判例（包括对宪法的解释）具有法律效应（即对所有同级或下级的法官具有约束力，是所有同级或下级的法官必须遵循的先例）。由于普通法体系中遵照先例的原则，普通法是相对稳定的，其演变也是比较缓慢的，这就意味着法官通过判例对宪法的解释也是相对稳定的，从而进一步促进了宪政框架的相对稳定。最后，如果一个法律体系不始终如一地运用一套普遍适用的法律规则去裁决案例，该法律体系也无法实现相似个案相似审理的理性原则。

当然，正如我们在本文第二部分中谈到的，这种简化有它的危险性，因为它容易使人忘记宪政民主对法律的实质正义的重要性。它们通过特别法规寻求局部利益，从而破坏了法的本质（亚当，1956，第176页）。

第三，从长远来说，宪法必须得到绝大多数公民的支持。例如在美国，只有在四分之三的州议会同意之下，或在四分之三的州制宪会议同意下才可以修改联邦宪法。

要理解程序正义或形式正义这一概念，首先要理解形式主义（formalism）这一概念。我们在本文第二部分中曾谈到，过去一百年西方法学界将注意力集中在法的形式正义上。它们通过一些混乱的、不能普遍适用的规则把自己的意志强加于人。原因很简单：外交、军事和其他与国家安全有关的事务涉及整个国家的利益，而且往往需要快速反应能力，让各州政府或几百名联邦议员仔细讨论每一个决策是不可能也不明智的。作为政府权力的调控器，法治具有两方面的意义：一是限制政府权力的专断和滥用，二是促进政府决策的理性化。这是因为，立法机关一般都不大关心、甚至不知道法律结构的基本形式和相互协调。

第三，对于这么一件大事，获得公众支持是非常重要的。与此同时，宪政体制也有助于确保法律的形式或程序正义。

比如，法治要求公民对法律和法官的权威具有普遍的认同，但这种认同的最重要的基础之一是法律和法庭的公正，而这种公正又需要依靠一系列的宪政和法律制度的保障。因此，联邦政府在其负责的事务上（例如维护全国共同大市场）不用看州政府的脸色。

第三，除了程序性限制外，法治国政府的权力还受到一个非常重要的实质性限制：除了法律规定的一些特殊情况（例如重大公共利益考虑，但即使是这时政府行为也受到严格的程序性约束），政府行为不能侵犯个人基本权利（例如人身自由，言论自由、集会自由、结社自由、生命权、财产权、隐私权等）。从另一个角度来说，宪法条文本身既不具有能动性也不具有限制性。

所以，要有效地保护个人权利，立法机关制订的法律和法官积累的判例法加在一起应该建立一整套有效的对侵犯个人权利行为的惩罚和对受害者的补偿机制。但讨论和理解成熟的宪政体制也是很重要的，因为只有在清楚地知道我们的目标时我们的改革才能做到有的放矢。虽然士兵或教士因为职业关系可能受一些其他公民不受的法律管制，但一般来说他们并不因此就得以免除作为一个普通公民所应承担的责任（戴雪，1982，第114至115页）。这一矛盾在当代的自然状态理论（state-of-nature theory）中体现得相当深刻。

第二，法治与民主不是一个概念，宪政与民主也不是一个概念。我们会在下文中进一步讨论司法审查制度和司法独立制度。

宪法对政府权力进行界定、分配和规制。在宪法的制订过程中，在很多公共问题上可能都很难区分多数派和少数派，因为在制宪时人们比较接近罗尔斯所说的无知之幕（a veil of ignorance）（虽然不完全如此）。

从这一角度讲，也只有宪法是至上的，因为在一个法治国家，立法机关通常没有修宪权力（修宪通常需要全民公投，或象美国式的各州修宪会议），但它有修改一般法律的权力。这种情况导致人们普遍不尊重法律。

[注：关于合宪性审查，另外一种可能是成立专门的宪法法庭。在本文中，我们将不区分宪政和自由宪政这两个概念，因为宪政体制无论在过去还是现在事实上都是自由体制（萨托利，1987，第309页）。法国人把注意力过分集中在限制政府的权力上，所以在1790年宪法中他们仅解决了专制的问题，没有更好地赋予政府应有的权力。与古希腊不同的是，古罗马的法律体系限制了统治者变更法律的权力。

但从历史上看，法治的起源要比自由主义早。我们可以把这一原则叫做限制原则。

值得注意的是，在自由宪政国家，宪法本身就是广大公民、立法机关及独立法官之间互动的产物。需要注意的是，法官制约机制和司法独立并不矛盾。

在这样的设想中，议会应当总结和完善（而不是取代）法官找法的过程（萨托利，1987，第308页）。[值得一提的是，象许多其他概念，法律的自主性是相对的，而不是绝对的。